Как доказать свою добросовестность, если ИФНС посчитала контрагента однодневкой

Что делать, если налоговая инспекция подозревает вашего контрагента в недобросовестности? Например, его могут посчитать однодневкой из-за отсутствия активов и персонала, регистрации по массовому адресу и транзита денежных средств через его счета. Сделки, которые компания проводила с таким контрагентом, могут посчитать нереальными, а ее саму обвинить в получении необоснованной налоговой выгоды. Результатом станут доначисления, пени и штрафы.

Если это произошло, и ваш бизнес пострадал из-за ненадежного контрагента, есть возможность отстоять свою правоту в суде. В этой статье рассмотрим, с помощью каких доводов и документов налогоплательщикам в последнее время удавалось убедить суд в том, что сделки с подозрительными партнерами носили реальный характер.

Больше документов, хороших и разных

Когда речь идет о реальности сделки и добросовестности контрагента, целесообразно представить суду как можно больше различных документов, подтверждающих это.

В ход могут пойти счета-фактуры, договоры и прочие документы, подтверждающие взаимоотношения спорного контрагента с его другими партнерами по бизнесу.

Именно такой подход выбрала компания из Северо-Кавказского ФО, пытаясь доказать, что сделка на самом деле была проведена. Помимо обычных документов, которые подтверждали отношения между ним и ненадежным (по мнению ИФНС) контрагентом — договоров, счетов-фактур, товарных накладных — в суд были представлены бумаги, подтверждающие перевозку товара:

• счет на оплату услуг перевозчика;
• акт оказанных услуг;
• счет-фактура;
• распечатки из 1С рекламации по поводу брака;
• фотографии бракованного товара и другое.

В данном случае суд также расценил, что компания проявила должную степень осмотрительности — это подтверждалось отчетом о предварительной проверке поставщика на основе различных ресурсов Налоговой службы. В итоге суд посчитал, что компания и спорный контрагент провели реальные сделки, поскольку ИФНС не доказала обратного (постановление АС Северо-Кавказского округа от 20.03.2018 года по делу №А53-25393/201).

Похожий подход применила компания из Москвы, однако она пошла еще дальше. К суду были приобщены сведения в виде ведомостей, в которых налогоплательщик отразил покупку строительных материалов у разных поставщиков. Среди них был и тот, относительно добросовестности которого у налоговой инспекции возникло сомнение. К таблице были приложены первичные документы — договоры, счета-фактуры, акты, справки, накладные и прочие, которые подтверждали содержащиеся в ведомости сведения.

Тем самым налогоплательщик продемонстрировал суду, что приобретал строительные материалы как у спорного контрагента, так и у множества других. И эти материалы использовались в строительных работах, которые компания осуществляла для заказчиков (постановление АС Московского округа от 16.02.2018 года по делу №А40-249120/2016).

Итак, не стоит останавливаться на стандартном наборе документов, пытаясь доказать реальность сделки или другие обстоятельства, из-за которых ИФНС начисляет налоги и штрафы. Тем более что судебная практика показывает — сами налоговики, пытаясь доказать свою правоту, привлекают всевозможные доказательства.

Например, доказывая нереальность факта перевозки товара, они могут предоставить сведения от оператора мобильной связи о том, что аппарат водителя не покидал домашнего региона, а также данные с видеокамер наружного наблюдения и из журналов пропуска о том, что он на территорию покупателя не въезжал.

Осмотрительность: правовые основы

Законодательно понятие должной осмотрительности нигде не определено.

Подробнее о текущей регламентации понятия «налоговой выгоды» читайте в этой статье.

Однако существуют разработанные ФНС России (приказ от 30.05.2007 № ММ-3-06/333) критерии, согласно которым из числа налогоплательщиков осуществляется отбор наиболее вероятных кандидатов на выездную налоговую проверку. Среди этих критериев присутствует и такой, как ведение деятельности с высоким уровнем налогового риска, описание которого (п. 12 приложения 2 к приказу ФНС № ММ-3-06/333) содержит перечень признаков, составляющих основу для оценки контрагентов с точки зрения возможных рисков работы с ними.

Полный список критериев отбора налогоплательщиков для проверки смотрите здесь.

Дополнительную информацию о признаках сомнительных контрагентов можно почерпнуть в письмах:

• Минфина России от 17.12.2014 № 03-02-07/1/65228 — в отношении характеристик фирм-однодневок;
• ФНС России от 11.02.2010 № 3-7-07/84 — о сведениях, которые налогоплательщик может запросить у своих контрагентов, и мерах, принимаемых налоговой службой для информирования о неблагонадежных для взаимодействия с ними лицах;
• ФНС России от 17.10.2012 № АС-4-2/17710 и от 16.03.2015 № ЕД-4-2/4124 — о доступных официальных источниках данных о юрлицах и ИП, а также о качественной оценке сведений, отражаемых в ЕГРЮЛ;
• ФНС России от 12.05.2017 № АС-4-2/8872 — об исследовании определенных признаков контрагента при оценке налоговых рисков.

Однако формальное следование положениям указанных документов не всегда гарантирует налогоплательщику отсутствие претензий со стороны налоговых органов. Они все более успешно доказывают нереальность отраженных в учете сомнительных хозопераций, в т. ч. с использованием аргументов, дополняющих разработанные ФНС России критерии. И все чаще точка зрения ИФНС находит поддержку у судей.

Доказательства реальности поставщика

Если ИФНС настаивает на том, что контрагент существует лишь на бумаге, нужно убедить суд в обратном. В качестве доводов можно привести показания других его партнеров по бизнесу. Естественно, это не отменяет необходимости представить все документы, в том числе и такие, о которых сказано выше.

Примером может служить постановление АС Уральского округа №Ф09-260/18 от 19.03.2018 года по делу № А76-32147/2016. В этом споре налогоплательщику удалось доказать, что он произвел налоговый вычет обосновано. Подтверждая реальное существование и ведение деятельности спорными контрагентами, налогоплательщик указал следующие:

• все сделки были отражены в налоговом и бухгалтерском учете;
• товары, которые закуплены у спорных поставщиков, были использованы в хозяйственной деятельности компании;
• сами эти контрагенты ведут реальную деятельность, о чем говорят заключенные ими договоры на транспортировку топлива, их исполнение и оплата;
• ИП, с которыми указанные в предыдущем пункте договоры были заключены, подтвердили то, что осуществляли перевозку топлива.

Налоговая же настаивал на том, что спорными контрагентами руководили номинальные лица, а суммы НДС в сделках с ними не отражались в счетах-фактурах. Кроме того, документы от этих компаний были подписаны неустановленными лицами, а сами компании не находились по адресам регистрации.

По мнению арбитров, представители ИФНС не смогли убедительно доказать свои предположения, как и того, что компания и контрагент действовали в сговоре и осуществляли номинальные сделки, имея целью получить необоснованную налоговую выгоду.

Другой пример — постановление АС Северо-Западного округа от 08.02.2018 года по делу № А13-12372/2016. В этом деле компания заключила договор с перевозчиком через посредников. Это стало причиной внимания со стороны ИФНС — проверяющие посчитали посредников звеном номинальным. Исход дела решил предприниматель, который в итоге осуществлял перевозку в интересах налогоплательщика. Он рассказал о подробностях сделки и убедил суд в том, что посредники не были номиналами.

Чтобы подтвердить реальность деятельности контрагента, можно использовать самую разную информацию. Например, сведения из интернета и СМИ. Помимо сайта организации, можно использовать отраслевые и региональные ресурсы, каталоги, справочники и так далее. Хорошим подспорьем станут отзывы покупателей или клиентов, особенно если они оставлены в разные годы.

Должная осмотрительность при выборе контрагента:

12 Мая 2021

Как проявлять и имеет ли она реальное значение?

Интерес к вопросу проявления должной осмотрительности при выборе контрагента активизировался после выхода Письма ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/[email protected] «О практике применения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации», которое кардинально поменяло подход налоговых органов, использовавшийся с августа 2017 года. Оказалось, что должная осмотрительность имеет значение для оценки получения необоснованной налоговой выгоды, должна проявляться налогоплательщиками и оцениваться налоговыми органами. Между тем, должная осмотрительность, конечно никуда не исчезала и в период «неверия» в нее налоговиков и имела значение не только в налоговых, но и гражданско-правовых спорах.

Со времени выхода Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, п.10 которого и ввел понятие должной осмотрительности, возможности для ее проявления увеличились многократно. О практическом значении проявления должной осмотрительности и способах ее проявления и фиксации – в нашей новой статье.

В 2006 году Пленум ВАС РФ в знаменитом Постановлении №53, до сих во многом определяющим оценку судами необоснованной налоговой выгоды, указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

С тех пор налогоплательщики пытались узнать у ФНС и Минфина как же эту осмотрительность оказывать, на что получали один ответ: универсального алгоритма проверки контрагентов нет, предпринимательская деятельность осуществляется хозяйствующими субъектами самостоятельно и на свой риск, налоговые органы не несут ответственности за выбор налогоплательщиком контрагентов и возможное в связи с этим наступление для него неблагоприятных последствий, в том числе налоговых[1].

В августе 2021 года, налоговый орган буквально толкуя содержание ст. 54.1 НК РФ сообщил[2], что «следует учитывать, что Федеральным законом от 18.07.2017 N 163-ФЗ не предусмотрено оценочное понятие «непроявление должной осмотрительности». И многие налогоплательщики ошибочно посчитали, что проявлять ее и изводить бумагу на досье контрагентов больше не требуется.

Между тем, типовая позиция судов по вопросу проявления должной осмотрительности заключается в следующем[3]: вступая в правоотношения, избирая партнера по сделке, налогоплательщик свободен в выборе контрагента. Но покупатель должен исходить из того, что гражданско-правовая сделка влечет для него и налоговые последствия. При выборе контрагента должны оцениваться не только коммерческие условия сделки, но и деловая репутация, а также риск неисполнения обязательств и наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего персонала. При этом предоставление в качестве доказательств проявления должной осмотрительности исключительно выписки из ЕГРЮЛ и т.п., не свидетельствует о ее проявлении.

При этом не всегда должная осмотрительность – аргумент налоговиков, так принимая решение в пользу налогоплательщика, суд[4], в том числе отметил, что до заключения договоров поставки по каждому поставщику заявитель собрал комплект документов, подтверждающих его осмотрительность при выборе контрагентов (положительное решение было принято конечно не из-за проявления осмотрительности, а в следствии недоказанности налоговым органом нереальности сделки и выполнения ее незаявленными контрагентами, но являлось дополнительным аргументом в пользу налогоплательщика).

При этом должная осмотрительность имеет значение не только в налоговых спорах, так ВС РФ отказывая истцу в признании сделки недействительной, указал, что при заключении договоров истец действовал неразумно, не проявил должной осмотрительности и не предпринял необходимых действий для того, чтобы исключить сомнения в правильности понимания им условий договоров[5].

В другом решении, ответчик не был признан добросовестным приобретателем поскольку, приобретая объект недвижимости через несколько месяцев после приобретения его продавцом по цене в шесть раз ниже рыночной стоимости, при отсутствии каких-либо разумных причин определения такой цены, должен было проявить должную осмотрительность и провести дополнительную проверку юридической судьбы имущества и узнать об отсутствии у продавца прав на продажу спорного имущества[6].

Конкурсный управляющий в «банкротном» деле ненадлежаще исполнил обязанности, поскольку не проявил должной осмотрительности и добросовестности при принятии мер для обеспечения сохранности имущества должника, что повлекло утрату части имущества последнего, в результате чего была уменьшена конкурсная масса и причинены убытки должнику и его кредиторам[7].

Но вернемся к налоговой осмотрительности. В марте 2021 вышло Письмо ФНС России от 10.03.2021 N БВ-4-7/[email protected], четвертый раздел которого целиком посвящен проявлению должной осмотрительности и ее оценки. И здесь важно отметить следующее: при оценке получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды, вопрос о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагента ставиться только после того как будет установлено, что операция реальная, выполнена стороной договора, налогоплательщик не имел умысла на уклонение от уплаты налогов:

При применении пп.2 п. 2 ст. 54.1. НК РФ правовое значение имеет не только то, что контрагент не мог исполнить сделку, но и то, должен ли был об этом знать налогоплательщик, с учетом особенности этой сделки.

Осведомленность налогоплательщика о неисполнении обязательства лицом, являющимся стороной договора, предполагается при установлении критической совокупности обстоятельств, характеризующих контрагента как «техническую» компанию, и доказанности налоговым органом, что эти обстоятельства при совершении конкретной сделки в результате оценки контрагента исходя из требований, предъявляемых в имущественном обороте, должны были быть ясны налогоплательщику.

В письме не обошлось и без лукавства: так в п. 14 стандарт осмотрительного поведения в гражданском (хозяйственном) обороте приравнивается к налоговой осмотрительности, что не соответствует действительности: например, поставщик готов осуществить отгрузку товара со 100% постоплатой и по выгодной цене. Для покупателя с точки зрения гражданского оборота важно количество, качество товара и сроки его поставки, при этом сколько сотрудников у контрагента, есть ли у него основные средства и сайт в интернете, значения не имеет. Зато имеет с точки зрения проявления налоговой осмотрительности.

В письме перечислены признаки не проявления должной осмотрительности, которые и образуют «критическую совокупность обстоятельств». Почти все эти признаки повторяют уже ранее указанные в Письме ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/[email protected] (все новое – хорошо забытое старое), но делается важная оговорка (сформулированная ВС РФ в Определении СКЭС ВС РФ от 14.05.2020 по делу № А42-7695/2017 «Звездочка»): степень предъявляемых требований к выбору контрагента не может быть одинаковой для ординарных сделок и покупок дорогостоящих активов:

Налоговый орган особо обращает внимание на то, что сайт ФНС содержит большой объем открытых сведений о налогоплательщиках. И это действительно так, прежде всего – сайт Прозрачный бизнес (https://pb.nalog.ru/index.html) и Государственный информационный ресурс бухгалтерской (финансовой) отчётности (https://bo.nalog.ru). Оба ресурса бесплатные и позволяют получить важные сведения о контрагенте. При этом следует учитывать, что информация имеет определенную инертность, так данные бухгалтерского баланса и финансовых результатах за 2021 год могут измениться в 2021 году, равно как и среднесписочная численность, а также сумма уплаченных налогов. Контрагент даже в рамках одного квартала может поменять цвет в АСК НДС-2 с зеленого на красный, что уж говорить о целом годе. К тому же неуплата НДС чаще всего образуется не на уровне контрагента первого звена.

При проявлении должной осмотрительности возникает побочный эффект – отказ от заключения договора со стартапами, которые не обладают деловой репутацией и шикарными показателями баланса и с точки зрения налоговой осмотрительности (в интерпретации ФНС) вообще не могут быть поставщиками или исполнителями, особенно когда речь идет о вычетах по НДС.

Для демонстрации возможности проявления должной осмотрительности с помощью сервисов ФНС, возьмем случайно выбранную организацию, применяющую ОСН, зарегистрированную в Москве и осуществляющую грузоперевозки.

Проанализируем данные о среднесписочной численности сотрудников:

Данные об уплаченных налогах:

Данные о доходах и расходах:

Показатели баланса:

Как видно даже из поверхностного анализа, у организации нет сотрудников, заработная плата не выплачивается даже директору, отсутствуют основные средства (включая автомобили для перевозки грузов), низкая налоговая нагрузка (на сайте Прозрачный бизнес есть удобный калькулятор для ее расчёта). С учетом особенности отрасли, с высокой долей вероятности можно утверждать, что налогоплательщик не уплатит НДС. Конечно, все может быть совсем не так: у налогоплательщика заключены договоры с подрядчиками, НДС уплачивается полностью, показатели баланса положительные (дебиторка больше кредиторки), сотрудники не требуются, поскольку деятельность носит посреднический характер.

И все же: можно ли доверить перевозку груза такому исполнителю, даже с точки зрения коммерческой осмотрительности и почему налогоплательщик выбирает безымянного посредника, а не конечного исполнителя? Потому что конечный исполнитель – не плательщик НДС, а посредник применяет ОСН и даст счет-фактуру, которую налогоплательщик примет к вычету?

В любом случае, очевидно, что только информация с электронных ресурсов (как бесплатных, так и платных) – может быть достаточна для проявления должной осмотрительности при заключении незначительных договоров, которые в том числе не несут существенных налоговых рисков (хотя и здесь нельзя не отметить, что сумма спорного НДС по делу «Звездочки», составляла 390 т.р.).

Для более крупных сделок требуется проявление углубленного анализа, пример которого указан в Письме ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/[email protected], так налоговый орган должен запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента: документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента; источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента); результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов; документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.); деловую переписку. Все эти документы и информация будет запрашиваться в налоговом требовании вне рамок проверок и в интересах налогоплательщика, чтобы они были.

Таким образом при выборе между позициями «проявлять должную осмотрительность бесполезно, только время тратить, все равно доначислят» и «проявим должную осмотрительность – улучшим судебные перспективы», вторая представляется более обоснованной.

[1]Письмо ФНС России от 05.06.2017 N ЕД-4-15/10588

[2]Письмо ФНС России от 16.08.2017 N СА-4-7/[email protected]

[3]Решение АС города Москвы от 07.06.2019 по делу А40-193046/2017 (после Определения ВС РФ о передаче дела в суд первой инстанции), Определение Верховного Суда РФ от 04.02.2021 N 302-ЭС21-347 по делу N А19-3836/2019, Определение Верховного Суда РФ от 17.11.2020 N 308-ЭС19-5668 по делу N А63-13694/2017 и др.

[4]Постановлении 10 ААС от 11.03.2020 г. по делу А41-108989/2017 (оставлено в силе АС Московского округа 09.07.2020 г., но без упоминания о должной осмотрительности)

[5]Определение Верховного Суда РФ от 18.02.2021 N 305-ЭС20-24123 по делу N А40-297380/2019

[6]Определение Верховного Суда РФ от 10.04.2020 N 301-ЭС20-3739 по делу N А17-5432/2016

[7]Определение Верховного Суда РФ от 20.01.2021 N 309-ЭС20-22420 по делу N А47-11073/2013

О том, как безопасно структурировать свой бизнес и законно оптимизировать налоги – мы расскажем в нашем новом интенсиве «Бизнес в эпоху перемен 2021»

, который пройдет 25.05-26.05.2021 года в Москве. Как всегда — только актуальные решения, никаких шаблонов, максимальная визуализация, без «воды», чудес и устаревших и общеизвестных фактов.

Узнать подробнее и записаться можно по ссылке ниже.
Записаться на интенсив Вернуться к списку новостей

Учет ранее вынесенных решений суда

В постановлении АС Северо-Кавказского округа от 13.02.2018 года по делу № А53-32464/2016 в качестве доказательства надежности контрагента выступило другое судебное решение. Проверяя налогоплательщика, ИФНС углядела в его сделках связи с однодневками. Однако сгоряча к разряду таковых проверяющие отнесли вполне добропорядочных партнеров организации. Подтверждая их надежность, компания представила доказательства своего долгосрочного с ними сотрудничества. Кроме того, их добросовестность ранее уже была подтверждена судом в других разбирательствах.

Похожая ситуация сложилась и в другом деле, в отношении которого вынесено постановление АС Поволжского округа №Ф06-30805/2018 от 03.04.2018 года по делу №А12-17016/2017.

Что делать для снижения рисков

Чтобы уменьшить шанс наступления многих из описанных выше событий, специалисты рекомендуют комплексный подход:

1. Внедрить в компании электронный документооборот. Это позволит получать счета-фактуры в электронной форме и автоматически разносить их показатели по книгам покупок и продаж.
2. Перед отправкой декларации по НДС в налоговую сверять данные счетов-фактур со своими контрагентами. Для этого существуют специальные сервисы, например, «НДС +» от СКБ Контур. Счета-фактуры загружаются в сервис, затем производится сопоставление аналогично тому, как это делает информационная система ФНС. Если выявлено расхождение, сторонам следует его оперативно исправить.
3. Внедрить систему проверки сделок. В идеале она должна проводиться по двум направлениям: проверка контрагента и проверка ответственного за сделку работника компании. Последнее необходимо в крупных организациях, где много специалистов, которые осуществляют операции с контрагентами. На практике встречаются случаи, когда за определенную плату сами работники идут на сотрудничество с мошенниками и втягивают фирму в серые схемы.

Но главное — тщательно проверять каждого контрагента. Можно делать это вручную по разным реестрам, которые есть в интернете в открытом виде. Но удобнее пользоваться специализированными сервисами проверки контрагентов, например, Контур.Фокус. Он собирает данные из всех открытых источников, включая информацию, которую публикует ФНС, Арбитражные суды, Служба судебных приставов и прочие органы.

При проверке контрагентов важно учитывать критерии, которыми руководствуются налоговики, определяя уровень надежности организации. Вот основные из них:

• массовый учредитель или директор;
• адрес массовой регистрации или отсутствие в реестре информации о месте фактического нахождения;
• наличие организации в реестре недобросовестных поставщиков;
• наличие директора или учредителя в реестре дисквалифицированных лиц;
• переход из одной налоговой в другую, то есть миграция;
• отсутствие у контрагента ресурсов, которые необходимы для исполнения договора — складских или производственных помещений, сотрудников, лицензий и допусков;
• невозможность лично контактировать с руководителем контрагента.

Также будет нелишним периодически проверять и себя — как ваша компания выглядит в глазах партнеров. При этом можно выяснить, например, что в реестр вынесена запись об отсутствии данных о фактическом местонахождении. Уже несколько лет ФНС проводит проверки юридических адресов. Если фирма не обнаружена в указанном месте, в реестр вносится запись о том, что данных об адресе нет. В таком случае нужно незамедлительно посетить налоговую и внести изменения в данные.

Важно следить не только за новыми контрагентами, но и за теми, с кем отношения уже установились. Ведь обстоятельства могут измениться. Использование системы Контур.Фокус позволит оперативно отслеживать все изменения по нужным компаниям. И не только покажет их, но и проведет анализ контрагента. А также по аналогии со светофором ФНС окрасит их соответствующими цветами.

Если проводится сделка с повышенным риском

Итак, проверка контрагента проведена. Выяснилось, что он не идеален, но все же по какой-то причине придется с ним сотрудничать. Для этого случая есть пара важных рекомендаций.

Во-первых, нужно взять себе за правило, чтобы все участвующие в операции лица были прописаны в договоре. Вспомним условие из статьи 54.1 — сделка должна быть совершена тем лицом, с которыми заключен договор. Поэтому если по факту товар на склад привозит транспортная компания, необходимо это прописать в соглашении, включая ее название. Также не будет лишним взять контакты водителя, который привез товар.

Во-вторых, во время проведения сделки, а точнее, еще во время подготовки, нужно собирать всяческие доказательства ее реальности. В частности, сохранить переписку с контрагентом, скриншоты его сайта с предложениями товара, рекламные материалы, результаты поиска в интернете, обстоятельства переговоров, поставки и все прочее.

Помимо прочего, нужно иметь обоснование того, почему выбран именно этот контрагент. А также определить лиц, которые ответственны за анализ его добросовестности.

Доказательство реальной потребности в товарах и услугах

Иногда налогоплательщики придерживаются такой тактики: доказывают, что сделка была, поскольку закупленные товары были ей нужны для осуществления деятельности. И главное — показывают, что эти товары действительно использовались для дела: были реализованы или пошли в производство. Причем в качестве доказательства целесообразно представить не только документы, но и показания сотрудников — как собственных, так и контрагента, поставившего спорные точки зрения ИФНС товары.

Приведем пример — постановление АС Поволжского округа №Ф06-28668/2017 от 13.02.2018 года по делу № А12-10631/2017. ИФНС подозревала компанию в приобретении продуктов у недобросовестных поставщиков. Однако налогоплательщику удалось доказать, что приобретенный товар — овощи и фрукты — были поставлены в торговые сети.

Были выборочно проверены товарные накладные и фрагментарные карточки счета по спорным поставщикам. В итоге выяснилось, что в сети были поставлены именно те продукты, покупка которых вызвала у ИФНС сомнения.

Дополнительным доказательством реальности поставки послужил тот факт, что налогоплательщик арендовал специальные помещения для хранения приобретенных овощей и фруктов.

Налоговая приводила стандартные аргументы — отсутствие у поставщиков имущества, транспорта, сотрудников и их нахождение не по адресу регистрации. Суд указал, что все это не говорит о нереальности контрагентов и сделок, и встал на сторону налогоплательщика.

Умысел

Если один из участников сделки — техническая компания, ИФНС будет разбираться с тем, умышленно или по неосторожности налогоплательщик заключил с ней договор.

Какие факты свидетельствуют об умысле налогоплательщика?

Обналичивание денежных средств

Использование одних IP-адресов

Печати и документы технической компании в офисе налогоплательщика

Ошибки в документах, свидетельствующие о формальном их составлении

Нетипичность документооборота

Если умысел инспекция доказала, расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС получится провести при одном условии. Надо, чтобы налогоплательщик раскрыл, кто фактически исполнял договор, а также представил сведения и документы, подтверждающие это. Это называется налоговой реконструкцией.

Фактический исполнитель (поставщик, подрядчик) тоже должен подтвердить, что договор исполнял именно он.

Если налогоплательщик исполнил обязательство сам и признался в этом, налоговая может учесть расходы и вычеты по НДС по приобретенным материальным и иным ресурсам, не связанным с оплатой труда.

Помощь поставщика спорного контрагента

Хорошо, если удастся привлечь к разбирательству организацию или ИП, которые осуществляли поставку спорному контрагенту товаров, впоследствии попавших к налогоплательщику. В судебной практике последнего времени есть пример, как это смогло перевесить чашу весов на сторону компании (постановление АС Уральского округа №Ф09-197/18 от 15.02.2018 года по делу №А76-31970/201).

ИФНС обвинила налогоплательщика в работе с лишним посредником. Однако поставщик этого посредника рассказал суду, что он является их региональным представителем и работает добросовестно. Факт сотрудничества подтверждался договорами об организации поставок и дилерским соглашением. В итоге суд признал решение ИФНС недействительным.

Как добросовестный плательщик может попасть в незаконную схему

Иногда на практике компания может выяснить, что стала фигурантом серой схемы налоговой оптимизации, когда пришло требование доплатить налог или был заблокирован расчетный счет. Потом оказывается, что была подана уточненная декларация по НДС, в которой фигурирует фиктивная сделка. А суть в том, что эту уточненку подавала не компания, а мошенники, которые послали ФНС по ложному следу, выиграв тем самым время для завершения своей схемы.

Возникает вопрос — как стороннее лицо может подать декларацию по НДС за компанию? Ответ простой — в схеме всегда участвует фиктивная доверенность. Есть два варианта:

• по ней изготавливается сертификат электронной подписи;
• мошенник направляет в ФНС письмом липовую доверенность, на основании которой потом может подавать отчетность от имени компании.

Далее заполняется уточненная декларация, в которую встраивается нужная мошеннику сделка. Отчет подписывается ЭЦП и отправляется в налоговую через ЭДО. Причем на уровне оператора проверить правомерность подачи уточненки невозможно. У налоговой также нет никаких сомнений в том, что отчет подана правомерно, даже если она поступила через другого оператора (у одной компании их может быть несколько).

По уточненной декларации получается, что компания провела сделку и начислила НДС. Таким образом она попала в эту цепочку. Но поскольку налог так и не был ее уплачен, у ФНС возникают логичные вопросы. И пока добросовестная компания разбирается с ними и отвлекает налоговиков, мошенник получает деньги, а срок камеральной проверки тем временем подходит концу.

Что же делать? Единственный вариант удостовериться, что за вашу компанию никто не подал фиктивную отчетность — периодически запрашивать у ФНС суммы начислений по налогам. Если видно, что по данным инспекции нужно уплатить столько же, сколько по данным компании, то все в порядке. Если же запрос показал, что сумма налога возросла, нужно срочно подавать уточненную декларацию. А также необходимо связаться с оператором ЭДО и пояснить ситуацию.

Лучшая защита — нападение

ИФНС убеждена в том, что компания сотрудничает с однодневками. Налогоплательщик решается на неожиданный ход — вместо того, чтобы отпираться, сам нападает на налоговый орган и указывает на его недоработки. Такая тактика была применена в ходе разбирательства по делу №А71-2901/2017, по которому АС Уральского округа вынес постановление № Ф09-66/18 от 08.02.2018 года.

Налогоплательщик настаивал: ИФНС не приняла во внимание, что Налоговый кодекс не ставит право на применение вычета НДС в зависимость от действий контрагента. Он указал на следующее:

1. То что контрагент нарушил свои налоговые обязательства, не подтверждает получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
2. Заявляя свое право на вычет, налогоплательщик не должен представлять документы, подтверждающие фактическую уплату налога всей цепочкой поставщиков.
3. Налоговый орган не доказал, что спорные контрагенты не включили в базу по НДС выручку, полученную от налогоплательщика.
4. ИФНС не доказала, что налогоплательщик и его контрагент действовали в сговоре с целью получить необоснованную налоговую выгоду.

Суд признал правоту компании и отметил, что ИФНС не смогла доказать его недобросовестность.

Как ФНС установит необоснованную налоговую выгоду в 2021 году

Письмо ФНС от 10.03.2021 № БВ-4-7/[email protected] — по сути инструкция для налоговых инспекций по применению ст. 54.1 НК РФ. У него сложный юридический язык. Это обобщение судебной практики, основные тезисы и тренды в применении ст. 54.1 НК РФ, как это видит себе ФНС. Налогоплательщиков могут отпугнуть хитросплетения юридической и налоговой терминологии, тем не менее для компаний и ИП это письмо полезно. Оно устанавливает довольно четкие правила, по которым будет играть налоговая ближайшие годы и которые вы не найдете в НК или других законах.

Давайте разбираться: чем примечательно мартовское письмо?

ФНС разъясняет, что налоговая выгода обоснована, если соблюдаются три условия:

налогоплательщик не допустил искажения сведений об операции;

обязательства по сделке исполнены надлежащим лицом (кто указан в договоре);

налоговая выгода — не основная цель операции.

В письме ФНС приводит и примеры искажений:

чтобы не платить налог на имущество, компания не учитывает основное средство, которое уже построили,

налогоплательщик намеренно разделяет единый бизнес между отдельными лицами, которые самостоятельны лишь на бумаге. Деление бизнеса — формальное, только для того, чтобы эти новые компании могли проходить по установленным лимитам и применять спецрежимы.

Критерии, по которым ФНС будет оценивать сделки:

• реальность операции, то есть, была ли сделка в действительности или ее провели только на бумаге,
• было ли выполнено обязательство надлежащим лицом,
• какой был действительный экономический смысл операции,
• наличие деловой цели.

Рассмотрим подробно тезисы письма.

Доказать проявление должной осмотрительности

Если налогоплательщик серьезно подходит к выбору подрядчиков и поставщиков, это всегда ему на руку — суды принимают во внимание проявление должной осмотрительности.

В следующем примере из судебной практики (постановление АС Уральского округа №Ф09-8685/17 от 08.02.2018 года по делу №А60-9439/2017) компания искала подрядчиков для ремонта торгового центра. Был объявлен открытый конкурс, рассмотрены заявки и выбран победитель, который впоследствии показался ИФНС номинальным. Ремонт он выполнял не сам, а привлек для этого субподрядчиков.

Налоговики указывали на то, что у субподрядчиков отсутствовали квалифицированные кадры, техника и прочее мощности для проведения ремонтных работ. Суд установил, что это не имеет правового значения, поскольку ИФНС не доказала, что налогоплательщик об этом знал.

К выводу о том, что подрядчик является номинальной организацией, инспекция пришла на основании показаний руководителя, который отрицал какое-либо причастие к деятельности этой компании. Однако документально подтвердить этот факт ИФНС не смогла. Также не были приняты во внимание бездоказательные доводы инспекции о том, что компания-контрагент обналичивала денежные средства либо осуществляла их транзит.

А вот налогоплательщик смог доказать, что работы реально были проведены. На помощь пришли охранники и прочие сотрудники Торгового центра, которые письменно подтвердили проведение ремонта.

Реальность и нереальность

Если говорить начистоту, налогоплательщик всегда знает, реальна операция или нет. Если операция не реальна, то есть существует только на бумаге, снимут и расходы по налогу на прибыль, и вычеты по НДС. Про какие-либо налоговые преференции можно вообще забыть.

Чтобы установить нереальность операции, инспекторы удостоверятся, есть ли у контрагента опыт подобных операций, есть ли ресурсы для исполнения сделки.

Налоговики могут допросить руководителя контрагента. Если он не разбирается в соответствующей терминологии по сделке, не знает о существовании вашей компании, вообще не ведет деятельность или ведет не ту, про которую написано в договоре, дела плохи.

Забыть события трехлетней давности не грех

Надо признаться, выглядит довольно странно, когда сотрудники компании слово в слово повторяют обстоятельства, имевшие место 2-3 года назад. Подспудно возникает мысль, что дело тут вовсе не прекрасной памяти, а в тщательной подготовке.

Между тем суды признают: забыть обстоятельства, которые произошли 3 года назад, вполне нормально. Примером может служить постановление АС Уральского округа №Ф09-1549/18 от 03.04.2018 года по делу №А76-18751/2016. В нем судьи сослались на то, что с момента сделки прошло более 3 лет, поэтому участники и путаются в показаниях. Арбитры решили, что это не говорит о нереальности сделки.

Дробление бизнеса

На что смотрит налоговая, если бизнес ведет группа компаний на спецрежимах? Инспекторы оценивают: ведут ли компании бизнес самостоятельно, с использованием собственных ресурсов, или такие компании действуют лишь формально, а фактически бизнес за них ведет другое лицо.

Рискованно, если:

компании не выполняют реальные функции и только оформляют документы от своего имени;

в группе компаний одни и те же работники и единые ресурсы;

фирмы тесно взаимодействуют друг с другом;

компании ведут разные бизнесы, но это единый производственный процесс, который направлен на получение общего результата.

Как составить — пошаговая инструкция

Составление письма-запроса о предоставлении документов, можно представить в виде пошаговой инструкции:

1. Необходимо составить «шапку» документу.
   Как правило, в верхнем левом углу указываются реквизиты организации, составляющей запрос, а в правом верхнем углу указывается адресат.

   К обязательным реквизитам отправителя, относятся:

   • его полное наименование;

   адрес;

2. контактный телефон.

ВНИМАНИЕ. Письмо-запрос обычно пишется на имя руководителя организации, в которую он направляется.

3. Далее необходимо указать дату и номер регистрации документа в журнале исходящей корреспонденции.
   Некоторые организации также указывают тему письма (например, о получении архивной справки).
4. По центру бумаги необходимо поместить обращение к адресату документа. Как правило, оно имеет следующий вид: «Уважаемый(ая) ……..!».
5. Написание основного содержания письма. В начале текста целесообразно разместить доходчивое разъяснение причины своего обращения, а затем запросить конкретную документацию.
   В случае если вопрос срочный, то имеет смысл тактично упомянуть о том, что ответ на данный запрос должен быть предоставлен в короткие сроки.
6. Далее ставится подпись руководителя организации, а также печать.
   Кроме того, в самом конце запроса необходимо указать исполнителя документа, а также контактный номер телефона, по которому с ним можно будет связаться, в случае возникновения вопросов.

Проверка контрагентов

В регламенте необходимо указать, при наступлении каких условий целесообразно проводить проверку контрагентов. Этот вопрос должен решаться на уровне кампании исходя из соотношения финансовых затрат и результатов. Например, контрагента следует проверять, если планируется сделка выше определенной суммы, если заключается договор на длительный срок или наступают прочие обстоятельства. Также в регламенте целесообразно закрепить ответственных за проведение проверки — подразделение компании или отдельных сотрудников.

В каких случаях пишется?

Следует отметить, что в ходе осуществления хозяйственной деятельности, зачастую возникает необходимость в написании запроса о предоставлении документов или же составлении ответа на корреспонденцию такого рода. Можно привести несколько наиболее распространенных случаев, когда составляется такое письмо:

1. при необходимости получить от хозяйствующего субъекта финансовую отчетность (запрос может направить налоговая инспекция или органы государственной статистики);
2. при желании покупателя ознакомиться с полным прейскурантом организации-продавца;
3. в переписке между деловыми партнерами (например, одна сторона может запросить у другой, копию договора);
4. судебные органы могут запросить у хозяйствующего субъекта документы, проходящие по делу, как доказательство какого-либо происшествия;
5. банковское учреждение, прежде чем выдать кредит, может запросить у другого банка ответ по поводу деловой репутации клиента и т.д.