Для кого можно устанавливать испытание при приеме на работу и какая продолжительность испытательного срока может быть?

В отношении кого нельзя устанавливать испытательный срок

Условия и порядок установления работнику испытания при приеме на работу предусмотрены статьей 70 ТК РФ. Этой же статьей запрещено установление испытательного срока для лиц:

• лиц, поступающих на замещение должности по конкурсу;
• беременных женщин и женщин, имеющих детей в возрасте до 1,5 лет;
• лиц, не достигших возраста 18 лет;
• лиц, получивших среднее специальное или высшее образование по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам и впервые поступающих на работу по полученной специальности в течение 1 года со дня получения профессионального образования;
• лиц, избранных на выборную должность на оплачиваемую работу;
• лиц, приглашенных на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию между работодателями;
• лиц, принимаемых на работу на срок до 2 месяцев;
• других лиц, круг которых установлен законом или коллективным договором.

Важно! Условие об установлении испытательного срока в обязательном порядке должно содержаться в трудовом договоре и в приказе о приеме на работу. Если же работодатель не отразит в договоре условие об испытании, то будет считаться, что испытание не установлено, и работник окончательно принят в организацию со дня, установленного в трудовом договоре, либо с даты заключения договора.

Не исключена ситуация, когда работодатель при установлении испытательного срока не знал об отнесении работника к категории лиц, в отношении которых не может устанавливаться испытательный срок. В дальнейшем, при прохождении испытательного срока, данный факт был установлен. В таких случаях, даже если работник в ходе испытания не соответствовал ожиданиям и требованиям работодателя, его увольнение невозможно по основанию «неудовлетворительные результаты испытания».
В данной ситуации, если работник будет уволен в связи с непрохождением испытания и впоследствии обратится в суд с соответствующим исковым заявлением, действия работодателя будут признаны незаконными, работника восстановят на работе. Работодателя не «спасет» даже тот факт, что работник умышленно не сообщил о невозможности установления в отношении него испытательного срока.

При принятии на работу отца-одиночки, воспитывающего ребенка до полутора лет может возникнуть вопрос о том, распространяется ли на такого отца вышеуказанное правило, так как ТК РФ содержит запрет, касающийся только матерей. Ответ на этот вопрос дал Верховный суд РФ в своем Постановления Пленума от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних» (далее — Постановление № 1). Согласно пункту 9 Постановления № 1 запрещено устанавливать испытание при приеме на работу беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, касается и других лиц, воспитывающих детей в возрасте до полутора лет без матери. Если таким работникам было назначено испытание, то расторжение трудового договора с ними по результатам испытания не допускается.

Вопрос 23. Порядок установления испытания при приеме на работу.

Испытательный срок может быть назначен сотруднику только по обоюдному согласию его c работодателем. Положение об испытательном сроке необходимо включить в трудовой договор при его составлении, в противном случае, сотрудник будет считаться принятым на работу без испытательного срока. Если сотрудник приступил к работе без оформления трудового договора, то условие об испытательном сроке можно включить в трудовой договор позже (в случае, если перед началом работы стороны заключили соглашение о назначении испытательного срока). В приказе о приеме на работу необходимо закрепить условие об испытательном сроке (ч. 1 ст. 68 Трудового кодекса РФ Порядок установления испытательного срока сотруднику при приеме на работу определен ч. 1 и ч. 2 ст. 70 Трудового кодекса РФ.

По общему правилу продолжительность испытания не должна превышать трех месяцев, однако существуют исключения для ряда категорий сотрудников (согласно ч. 5 ст. 70 Трудового кодекса РФ ), согласно которым испытательный срок может быть увеличен до шести месяцев. К этим сотрудникам относятся:

· руководители организаций и их заместители;

· главные бухгалтеры и их заместители;

· руководители филиалов, представительств и иных обособленных структурных подразделений.

Если организация заключает трудовой договор на срок от двух до шести месяцев, то испытание для вновь принятого сотрудника не может превышать двух недель (ч. 6 ст. 70 Трудового кодекса РФ ). Испытание не устанавливается вовсе при заключении трудового договора на срок, не превышающий двух месяцев (ч. 4 ст. 70, ст. 289 Трудового кодекса РФ).

В испытательный срок не период временной нетрудоспособности и иные периоды фактического отсутствия сотрудника на работе (ч. 7 ст. 70 Трудового кодекса РФ ). После перерыва течение испытательного срока продолжится.

Существует ряд категорий граждан, для которых нельзя установить испытание при приеме на работу (согласно ч. 4 ст. 70 Трудового кодекса РФ ). К ним относятся:

· сотрудники, поступающие на работу по конкурсу;

· беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до 1, 5 лет;

· сотрудники моложе 18 лет;

· молодые специалисты, впервые поступающие на работу по специальности в течение одного года со дня окончания образовательного учреждения;

· сотрудники, избранные на выборную оплачиваемую должность;

· сотрудники, приглашенные на работу в порядке перевода из другой организации.

Кроме того, испытание не устанавливается при заключении трудового договора на срок, не превышающий двух месяцев (ч. 4 ст. 70, ст. 289 ТК РФ). Кроме того, нельзя установить испытательный срок сотруднику, который успешно прошел обучение по ученическому договору (ч. 1 ст. 207 ТК РФ ).

Если сотрудник не выдержит испытание, трудовой договор расторгается. Уведомить сотрудника о том, что он не прошел испытание, следует не менее чем за три дня до увольнения, согласно установленным правилам в ч. 1 ст. 71 Трудового кодекса РФ . При этом работодатель должен:

· сообщить свое решение письменно;

· указать мотивы принятого решения.

Если сотрудник откажется подписать уведомление об увольнении, необходимо составить соответствующий акт об отказе.

Доказательством неудовлетворительной работы сотрудника могут быть:

· докладные записки его непосредственного руководителя;

· жалобы клиентов и коллег;

· акты о том, что новый сотрудник не выполняет норм выработки или не укладывается в нормы времени;

· письменные отчеты сотрудника о выполнении заданий.

К числу доказательств можно также отнести документальное оформление дисциплинарного проступка (объяснительная записка, акты, приказ о наложении взыскания). При этом все вышеперечисленные документы будут иметь силу доказательств только в том случае, если сотрудник был под роспись ознакомлен со своими обязанностями, нормативами, Правилами трудового распорядка (ч. 3 ст. 68 Трудового кодекса РФ ).

Процедура увольнения проходит по общим правилам расторжения трудового договора по инициативе организации. В трудовой книжке сотрудника необходимо сделать запись об увольнении на основании ст. 71 Трудового кодекса РФ . Сотрудника нельзя уволить по данному основанию в период отпуска или больничного (ст. 81 Трудового кодекса РФ ).

Если сотрудник выдержал испытание, он продолжает работу. Согласно ч. 3 ст. 71 Трудового кодекса РФ никаких дополнительных приказов при этом оформлять не следует.

Если сотрудник решит уволиться сам, ему необходимо за три дня до увольнения уведомить работодателя о расторжении трудового договора (ч. 4 ст. 71 Трудового кодекса РФ ). Сотрудник пишет заявление на увольнение. Пока не истечет трехдневный срок, он вправе отозвать заявление. В этом случае увольнение не производится. Согласно порядку, указанному в ст. 80 Трудового кодекса РФ , сотрудник не может отозвать заявление, если организация уже пригласила на вакантное место нового сотрудника (например, в порядке перевода из другой организации), которому нельзя отказать в заключении трудового договора.

Вопрос 24. Форма трудового договора. Оформление приема работника. Вступление трудового договора в силу.

Определение момента вступления трудового договора, выступает важной гарантией прав работников. Под вступлением в силу понимается момент, с которого трудовой договор начинает действовать, применяться, влечь юридические последствия для сторон. Понятие «вступление трудового договора в силу» по своему содержанию в основном совпадает с понятием «заключение трудового договора». Трудовой договор, вступивший в силу, — это договор, «заключенный» надлежащим образом, или в случае, предусмотренном ч. 2 ст. 67 Кодекса, трудовой договор, который «считается заключенным». Заключенный трудовой договор является юридическим основанием для оформления приема на работу в соответствии со ст. 68 Кодекса.

Согласно ст. 61 Кодекса трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем, если иное не установлено федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или трудовым договором, либо со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя.

Таким образом, общее правило сводится к тому, что:

1) трудовой договор вступает в силу со дня его подписания работником и работодателем;

2) со дня фактического допущения работника к работе с ведома или по поручению работодателя либо его представителя.

Наиболее часто применяется первый вариант вступления трудового договора в силу, то есть после подписания. Но возможны ситуации, когда другой день вступления договора в силу предусмотрен самим трудовым договором (например, договор был подписан 1 марта и в нем стороны сделали оговорку о вступлении договора в силу с 10 марта). Либо возможны случаи, когда прямо предусмотрено федеральными законами и иными правовыми актами (но не законами, а другими актами субъектов РФ) момент вступления трудового договора в силу. Так, в случаях, когда назначение работника требует последующее утверждение его в должности (ст. 19 ТК РФ) — день подписания трудового договора и день его вступления в силу не совпадают.

Второй из указанных вариантов может иметь место в случаях, когда трудовой договор не был оформлен надлежащим образом, но работник фактически приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его представителя. В таких случаях работодатель обязан оформить с работником трудовой договор в письменной форме не позднее трех дней со дня фактического допущения работника к работе (ч. 2 ст. 67 ТК РФ).

Правила определения начала практического исполнения работником обязанностей, возложенных на него вступившим в силу трудовым договором, установлены в 2 и 3 ст. 61 Кодекса. Работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей со дня, определенного трудовым договором. Если в трудовом договоре прямо не определен день начала работ (независимо от причин) работник должен приступить к работе со следующего дня после дня вступления договора в силу.

День, в который работник обязан приступить к исполнению трудовых обязанностей, должен быть установлен трудовым договором. На основании заключенного трудового договора издается приказ (распоряжение) работодателя о приеме на работу. Работник считается принятым на работу с даты, указанной в приказе, которая должна соответствовать дате начала работы, предусмотренной трудовым договором.

В случае, если стороны трудового договора при его заключении не оговорят дату начала работы, применяется императивная норма — «работник должен приступить к работе на следующий рабочий день после вступления трудового договора в силу».

Если работник не приступил к работе в установленный срок без уважительных причин в течение недели, то трудовой договор аннулируется. Данное правило установлено ч. 4 ст. 61 Кодекса впервые. Аннулирование трудового договора практически означает, что такой договор признается несуществующим и не влечет юридических последствий для сторон со дня его заключения. Под «установленным сроком» здесь следует понимать день начала работы, определяемый по правилам ч. 2 и 3 ст. 61, изложенный нами выше. Течение недельного срока, предусмотренного ч. 4 ст. 61 Кодекса, начинается со дня предполагавшегося начала работы.

Использованное в рассматриваемой норме словосочетание «не приступил к работе» предполагает не только отсутствие работника в рабочее время на рабочем месте. Работник может находиться на работе, но не приступать к исполнению своих трудовых обязанностей.

Факт неисполнения работником трудовых обязанностей в течение недели со дня предполагаемой даты начала работы может быть удостоверен путем составления соответствующего акта. Если работник не представит доказательств наличия уважительных причин неисполнения своих обязанностей в этот период, то на основании указанного акта возможно издание приказа (распоряжения) работодателя, отменяющего ранее изданный приказ о приеме соответствующего работника на работу.

На практике применение указанной нормы ст. 61 ТК РФ может еще более усложниться с возникновением следующих обстоятельств. Работник в течение установленной недели предупредил работодателя, что получил бытовую травму и будет отсутствовать по уважительной причине не менее месяца. Отлагательное условие вступления трудового договора в силу или его одностороннее аннулирование при таких или подобных обстоятельствах в ТК РФ не предусмотрено.

Отсюда возникает вопрос: какой период времени должен ждать предупрежденный работодатель работника, не приступающего к работе по уважительной причине. В ТК РФ указанный вопрос не урегулирован. Правоприменитель может заполнить возникший правовой пробел путем использования другой нормы закона данной отрасли права, регулирующей аналогичные правоотношения, а при ее отсутствии — аналогичной нормы закона других отраслей права. При отсутствии таковых норм правоприменитель должен действовать в соответствии с основополагающими (конституционными) принципами права данного государства. Исходя из этих принципов работодатель, не обнаружив аналогий закона или права, на мой взгляд, не только может, но и должен с учетом мнения представительного органа работников (см. ч. 2 ст. 8 ТК РФ) издать соответствующий локальный нормативный акт, который будет действовать до принятия государственного нормативно-правового акта, устраняющего вышеназванный пробел. В котором будет прописано, что в случае, если работник не приступил к работе в установленный срок и письменно с уведомлением об извещении не предупредил в течение недели работодателя об уважительной причине своего отсутствия, трудовой договор может быть аннулирован работодателем. В случае невыхода работника, письменно предупредившего работодателя об уважительной причине своего отсутствия более недели (либо другого разумного для работодателя срока) с момента этого предупреждения, работодатель имеет право аннулировать трудовой договор, предварительно уведомив об этом работника. Договор аннулируется с даты получения работодателем подтверждения о том, что работник официально уведомлен об аннулировании договора.

При этом локальный акт будет соответствовать требованиям ст.ст. 5 и 8 ТК РФ, то есть, он не будет противоречить нормам вышестоящих актов трудового законодательства (в связи с их отсутствием) и не будет ухудшать положение работников по сравнению с нормой ч. 4 ст. 61 ТК РФ по причине отсутствия в ней требования, обязывающего работодателя ждать работника, не приступившего к работе в установленный договором срок по уважительной причине, беспредельно.

Наконец, отдельно хотелось бы остановиться на неоднозначности формы (устной или письменной) заявления работника об уважительной причине его отсутствия. Это в свою очередь дает возможность как недобросовестному работодателю, так и недобросовестному работнику, опираясь на буквальное уяснение подобных норм, применять устную форму отношений в неправомерных и даже корыстных целях, а при не достижении желаемого результата отказаться от устно сделанного заявления. Поэтому в подобных случаях, с целью подстраховать себя, работнику рекомендуется оформлять письменное заявление, содержащего ссылку на такие обстоятельства (причины) с обязательным приложением к заявлению соответствующего документа, подтверждающего правомерность требований данного работника.

Вступление трудового договора в силу в ряде случаев может осуществляться по правилам, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами. Например, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 16 марта 2000 г. N 234 «О порядке заключения контрактов и аттестации руководителей федеральных государственных унитарных предприятий» заключение, изменение и расторжение контрактов с указанными руководителями осуществляются соответствующими федеральными органами исполнительной власти по согласованию с Мингосимуществом РФ (подп. «а» п. 1) или его территориальным органом. Следовательно, в Мингосимущество РФ или его территориальный орган представляется на согласование подписанный работодателем и работником контракт, который вступит в силу лишь с даты его согласования.

Срок испытания

Испытательный срок по общему правилу не может превышать трех месяцев. Если же трудовой договор заключен на срок от двух до шести месяцев, то испытание не может продолжаться более двух недель.
Если же трудовой договор заключается с руководителем (заместителем руководителя) организации, главным бухгалтером (заместителем главбуха), руководителем филиала либо представительства, то срок испытания может устанавливаться до шести месяцев, если, опять же, иное не установлено федеральным законом.

При этом особые условия установлены для государственных гражданских служащих. В соответствии с пунктом 1 статьи 27Федерального закона от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» для поступающих на службу срок может составлять от трех месяцев до года.

Важно! Испытательный срок продлевать нельзя. По истечении испытательного срока работодатель может либо уволить работника, либо принять решение об успешном прохождении испытания.

Однако, из этого правила есть исключение. Если во время прохождения испытательного срока работник оказался на больничном, то в соответствии со статьей 70 ТК РФ в срок испытания не засчитываются период временной нетрудоспособности работника и другие периоды, когда он фактически отсутствовал на работе. В таком случае работодатель имеет полное право издать приказ о продлении срока испытания, указав в нем причину.
Стоит отметить, что прохождение испытательного срока в полном объеме не является обязательным. Работодатель вправе уменьшить срок испытания в случае, если придет к выводу, что работник справляется со своими должностными обязанностями, либо наоборот — не справляется. В таком случае работодатель издает соответствующий приказ.

Течение испытательного срока начинается с первого рабочего дня вне зависимости от того, каким числом датируется трудовой договор.

В трудовой книжке ни установление работнику испытательного срока, ни его окончание не фиксируются.

Законодательные акты по теме

В таблице рассмотрены законодательный акты по теме:

Как проходит испытательный срок

В период испытания на работника распространяются положения трудового законодательства и иных нормативных правовых актов, содержащих нормы трудового права, коллективного договора, соглашений, локальных нормативных актов. Это означает, что какое-либо ограничение прав работника не будет соответствовать закону, а освобождение от каких-либо обязанностей со ссылкой на прохождение испытания также невозможно.
В первую очередь, запрет на ограничение прав испытуемого касается заработной платы: работнику нельзя занижать заработную плату на период испытательного срока. Также работнику в период испытания должны начисляться премии, если работником были выполнены условия для премирования.

Работник, проходящий испытание, должен соблюдать трудовую дисциплину. Поэтому работодатель в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения работником трудовых обязанностей, вправе привлечь испытуемого к дисциплинарной ответственности с применением любого предусмотренного взыскания (замечание/выговор/увольнение по соответствующим основаниям).

Кроме того, как и при заключении договора без установления испытательного срока, необходимо ознакомить работника с правилами внутреннего трудового распорядка, иными локальными нормативными актами, непосредственно связанными с трудовой деятельностью работника, коллективным договором в соответствии с частью 3 статьи 68 ТК РФ.

В большинстве случаев прохождение испытания не отличается от обычного выполнения трудовых обязанностей. Однако, детали прохождения испытания работником могут быть закреплены в организации в специальном локальном нормативном акте. В этом документе возможно установить, например, необходимость закрепления за испытуемым наставника, установление плана-графика прохождения обучения, составление отчетов о проделанной работе в рамках обучения, установление системы оценки промежуточных и итоговых результатов, установление критериев определения успешности прохождения испытания и т.д.

Особенности назначения и прохождения испытательного срока

Испытательный срок может быть установлен лишь при обоюдном согласии сторон. Его наличие и срок должны быть отражены в трудовом договоре, а также – в приказе о приеме сотрудника на работу. Соответственно трудовой договор должен быть заключен до начала испытательного срока. Если в трудовом договоре, подписанным с сотрудником, этот факт не отражен, то он считается принятым в организацию без испытательного срока. А, значит, уволить его в дальнейшем можно только на общих основаниях.

В трудовом договоре должна быть четко указана продолжительность испытательного срока. Отсутствие соответствующего указания лишает условие об испытании силы. При этом начало испытания должно совпадать с началом роботы. Не допускается указывать другой период по выбору работодателя. Не допускается также продлевать срок испытания, оговоренный изначально.

В трудовой договор не может включаться условие увольнения по усмотрению работодателя: это противоречит закону. Расторгнуть договор реально только на основании несоответствия сотрудника той должности, на которой он трудится (пункт 3 статьи 81 ТК РФ). Поэтому, чтобы уволить сотрудника согласно этой статье, нужно собрать официальные отзывы о его работе, провести его аттестацию.

Испытание устанавливается только для принимаемых на работу сотрудников. Перевод на более высокую должность не требует прохождения испытательного срока.

Весь период испытательного срока включается в стаж работы, дающий право на ежегодный основной оплачиваемый отпуск. Поэтому при увольнении работника во время прохождения испытательного срока работнику выплачивается компенсация за неиспользованный отпуск пропорционально проработанному в организации времени.

В период испытательного срока на работника распространяются все положения федеральных законов, иных нормативных правовых актов, локальных актов, а также коллективных соглашений и договоров при условии, что в них содержатся нормы трудового права, в том числе и нормы и гарантии, касающиеся оснований увольнения по инициативе работодателя. Например, если работник, принятый с испытательным сроком, подлежит увольнению в связи с сокращением численности или штата работников с выплатой выходного пособия и предупреждением за два месяца, или в связи с дисциплинарным взысканием увольнение должно быть произведено по соответствующим статьям ТК РФ.

Новый работник должен быть ознакомлен своими задачами и критериями подведения итогов испытания. Работодатель может это сделать, утвердив Положение о порядке прохождения испытательного срока. Оно должно включать длительность срока, описание прямых обязанностей сотрудника, а также план работы сотрудника. Новый работник должен получить ясное представление о том, каких результатов он должен достичь, и как будет приниматься окончательное решение о его приеме на работу. Ему должен быть назначен личный куратор (наставник), которого также можно указать в Положении.