Испытательный срок не выдержал… работодатель? или Разбор ошибок при приеме на работу

Условие об испытании — не обязательный, а дополнительный пункт в содержании трудового договора, наравне с такими условиями, как дополнительное негосударственное пенсионное обеспечение работника, дополнительное страхование работника, неразглашение охраняемой законом тайны и другими, которые указаны в ст. 57 ТК РФ. Поэтому, если в трудовом договоре отсутствует данное условие, то работник считается принятым на работу без испытания.

Если работник фактически допущен к работе без оформления трудового договора, условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если оно оформлено как отдельное соглашение до начала работы (ст. 70 ТК РФ).

Кому работодатель не вправе устанавливать испытательный срок

Такие категории работников указаны в ч. 4 ст. 70 ТК РФ:

• кандидаты моложе 18 лет;
• беременные женщины, а также женщины с детьми, которым не исполнилось еще 1,5 лет;
• избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности;
• избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;
• сотрудники, заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев;
• люди, которых пригласили на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию;
• те, кто с успехом завершил ученичество;
• лица со средним профессиональным образованием или высшим образованием, которые получили его по имеющим аккредитацию образовательным программам, впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение одного года со дня получения соответствующего образования.

Каким по длительности может быть испытательный срок

Длительность такого срока может определяться работодателем по соглашению с работником. Однако в трудовом законодательстве предусмотрен максимальный срок под конкретную категорию работников.

Действует определенное правило: сделать срок меньше того, что обозначен законодательством, можно, а установить срок больше или продлить его нельзя.

Также стоит учитывать, что в испытательный срок не засчитываются периоды, когда работник фактически отсутствовал на работе, в частности, период, когда он находился на больничном.

В Письме Роструда от 25.04.2011 № 1081-6-1 дается разъяснение относительно того, почему не нужно засчитывать в испытательный срок периоды нахождения работника в краткосрочном отпуске без сохранения заработной платы или в отпуске в связи с обучением, выполнения государственных или общественных обязанностей и отсутствие без уважительных причин (например, прогул). Ведомство исходит из того, что рабочим местом, как уточняется в ч. 6 ст. 209 ТК РФ, является место, где работник должен находиться в связи с его работой и которое контролируется работодателем прямо или косвенно.

Можно ли тогда считать служебную командировку периодом, который так же, как и все перечисленные выше, не стоит включать в испытательный срок? Роструд считает, что командировку включать нужно, приводя следующие доводы. С одной стороны, работник находится в поездке вне места постоянной работы. С другой, он направляется туда работодателем с определенной целью — для выполнения трудовой функции, предусмотренной трудовым договором.

В Письме Роструда от 25.04.2011 № 1081-6-1 также отмечается, что после перерыва испытательный срок продолжается, но его общая продолжительность до и после перерыва не должна превышать срока, указанного в трудовом договоре.

А если сотрудник отказывается пройти испытание?

Некоторые претенденты, уволенные по окончании испытательного срока, при обжаловании действий работодателя указывают, что не давали согласие на установление испытания при приеме на работу. Вопрос довольно щекотливый.
Если соискатель откажется от прохождения испытания, то не получит работу. Но отказ работодателя может быть расценен как необоснованный, и соискатель попробует через суд доказать, что, несмотря на предоставленные дипломы, грамоты, рекомендательные письма, результаты прежней работы, подтверждающие его компетентность, мастерство и профессионализм, работодатель незаконно потребовал от него еще и прохождение испытания. Работодателю придется аргументировать важность практического подтверждения деловых качеств соискателя. Впрочем, если на вакансию было несколько претендентов, то работодатель сможет доказать, что деловые качества другого кандидата, готового пройти испытание, ему понравились больше.

ИгорьДудоладов, начальник отдела Управления надзора и контроля по вопросам оплаты труда Федеральной службы по труду и занятости, в интервью[3] указал, что работодатель не вправе установить испытание без согласия работника. В статье 70 ТК РФ сказано, что условие об испытании может быть предусмотрено в трудовом договоре не по решению работодателя, а по соглашению сторон. Если соискатель подписал трудовой договор, в который включено условие об испытании, то такое соглашение достигнуто.

В каких документах прописать условие об испытании работника

Это условие включается в трудовой договор или в отдельное соглашение. И работодатель вправе установить его только перед фактическим допуском человека к работе и при согласии последнего.

Роструд рекомендует использоваться следующую формулировку: «Настоящим договором/соглашением предусмотрено условие об испытании с установлением испытательного срока продолжительностью 3 (три) месяца».

Трудовой договор или соглашение подписывается в двух экземплярах. Один предназначен работнику, а другой — отделу кадров. Трудовой договор лучше прошить и пронумеровать. Это необходимо на тот случай, чтобы у уволенного сотрудника не было возможности говорить о замене работодателем листов договора.

Условие об испытательном сроке также прописывается в тексте приказа, который издается на основе трудового договора.

На сотрудника, который находится на испытательном сроке, работодатель должен вести трудовую книжку. В ст. 66 ТК РФ уточняется, что «работодатель (за исключением работодателей — физических лиц, не являющихся индивидуальными предпринимателями) ведет трудовые книжки на каждого работника, проработавшего у него свыше пяти дней, в случае, когда работа у данного работодателя является для работника основной».

Чтобы понять, соответствует ли новичок должности, на которую он претендует, нужно на протяжении всего испытательного срока следить за результатами его деятельности, требовать от него отчеты, фиксировать недостатки.

Принять окончательное решение о соответствии можно до истечения испытательного срока.

Результат прохождения

В отчете фиксируется результат оценки пригодности сотрудника. Он может служить правомерным обоснованием увольнения. Если стороны пришли к согласию, составление отчета не требуется.

Удовлетворительный

Если новый сотрудник прошел профессиональную проверку и соответствует должности, хорошо справляется с задачами, не имеет конфликтов с коллегами и руководством предприятия, принимается решение о продлении трудовых отношений. Ранее подписанный договор остается без изменений и дополнительных пометок.

Неудовлетворительный

При несоответствии должности возможно увольнение сотрудника. Не имеет значения, закончился испытательный срок или нет: уволить можно и не дожидаясь его окончания. Для прекращения трудовых отношений достаточно за 3 рабочих дня вручить работнику уведомление об окончании его работы в организации. При этом лучше указать весь перечень требований, которым не соответствует сотрудник — это поможет избежать дальнейших разбирательств в надзорных органах. В таком случае при увольнении человек не получает выходное пособие. Причина увольнения в соответствии с требованием закона указывается в приказе и трудовой книжке.

Зарплата на испытательный срок

Поскольку ч. 3 ст. 70 ТК РФ устанавливает, что во время испытательного срока на работника распространяются все нормы трудового законодательства, то прохождение испытания не может рассматриваться как основание для уменьшения ее размера. Тем более, если нет положений, прописывающих особый порядок начисления зарплаты в этот период.

Но в законе нет прямого запрета снижать размер зарплаты сотруднику в связи с прохождением испытательного срока. Поэтому распространена практика, когда работодатели именно так и поступают.

Как правильно назначить испытание

Основным документом, предусматривающим испытание и его продолжительность, является трудовой договор.
А если не заключать трудовой договор на период испытания?

Некоторые работодатели предпочитают не заключать трудовой договор со «стажерами», проходящими испытание, рассуждая, что нет документа – нет проблем с увольнением. Если сотрудник докажет, что состоял в трудовых отношениях с данным работодателем, он может быть принят на работу на постоянной основе или получит все положенные компенсации. Факт наличия трудовых отношений доказывается свидетельскими показаниями, внутренними документами организации. Рассмотрим в качестве примера Апелляционное определение Верховного суда Республики Татарстан от 17.08.2014 по делу № 33-9466/2014.

Сотрудница была принята на работу с испытательным сроком три месяца в ноябре 2013 года, однако подала заявление об увольнении по собственному желанию через месяц, до окончания испытательного срока. Работодатель трудовую книжку и зарплату сотруднице не выдал, и она обратилась в суд. В суде работодатель заявил, что женщина не была трудоустроена, так как проходила обучение.

Однако суд посчитал такие действия работодателя нарушающими нормы трудового права, поскольку, исследовав доказательства, пришел к выводу, что истица фактически была допущена до выполнения трудовых обязанностей: в течение месяца она приобретала навыки и знакомилась с особенностями профессии, осваивала предъявляемые руководством требования, вела переговоры, представляясь от имени общества, была допущена к базе персональных данных. Свидетели показали, что женщина находилась в офисе с ноября по декабрь 2013 года в течение полного рабочего дня, ей был выделен стол и компьютер, по просьбе руководства сотрудники обучали ее работе в программе «1С:Предприятие 8.2».

Кроме того, обстоятельства фактического допущения к работе были подтверждены заявлением истицы на имя руководителя, в котором она просила предоставить ей административные часы для посещения врача. Указанное заявление руководством было согласовано. Заявление об увольнении по собственному желанию, принятое работодателем, тоже послужило доказательством наличия трудовых отношений. Требования сотрудницы, в том числе и о компенсации морального вреда, были удовлетворены.

Кроме того, незаключение трудового договора с сотрудником, допущенным к работе, расценивается как нарушение трудового законодательства, в результате работодатель рискует получить еще больше проблем, чем выгод. Нет трудового договора – нет ответственности работника перед работодателем, например, в случае порчи имущества или разглашения коммерческой тайны. Работодателю трудно будет спросить с новичка по всей строгости закона, поскольку, по сути, тот не является сотрудником организации.

Можно ли на период испытания заключить срочный договор с сотрудником?

Другие работодатели пытаются избежать «возни» с увольнением, заключая с новым сотрудником вначале срочный договор, в котором нет условия об испытательном сроке. Возможно, такие работодатели забывают, что ст. 58 ТК РФ запрещается заключение срочных трудовых договоров в целях уклонения от предоставления прав и гарантий, предусмотренных работникам, с которыми заключается трудовой договор на неопределенный срок. Работник через суд может доказать, что случай заключения с ним срочного трудового договора не входит в перечень случаев, указанных в ТК РФ.

Согласно п. 13 Постановления Пленума ВС РФ № 2[4], если судом при разрешении спора о правомерности заключения срочного трудового договора будет установлено, что он заключен работником вынуждено, суд применит правила договора, заключенного на неопределенный срок. То есть работник приступит к исполнению своих должностных обязанностей и будет считаться принятым на постоянную работу без установления испытательного срока.

Если в приказе нет условия об испытании?

При оформлении документов о приеме на работу в трудовую книжку условие об испытании вносить не нужно. А вот в приказе и заявлении сотрудника о приеме на работу это условие указать следует. Однако, если условие об испытании есть в трудовом договоре и документ подписан сотрудником, отсутствие данного условия в приказе или заявлении не критично. Пример – Апелляционное определение Вологодского областного суда от 11.04.2012 № 33-1250/2012. Сотрудница была принята в организацию на должность бухгалтера, но впоследствии уволена по ч. 1 ст. 71 ТК РФ в связи с неудовлетворительным результатом испытания. Считая увольнение незаконным, она обратилась в суд с иском о восстановлении на работе, взыскании заработной платы и компенсации морального вреда, указав, в частности, что приказ о приеме на работу не содержал условия об испытании.

Однако в договоре, который подписала истица, условие об испытании было. Суд указал, что согласно ч. 1 ст. 68 ТК РФ содержание приказа о приеме на работу должно соответствовать условиям заключенного трудового договора. Однако отсутствие в приказе упоминания об установлении испытания не аннулирует аналогичное условие трудового договора, а сотрудница при его подписании согласилась с условием об испытательном сроке. Поэтому довод об отсутствии в приказе указания на испытание признан судом несостоятельным.

Если новичок приступил к работе до заключения трудового договора?

Трудовой договор должен быть заключен с работником не позднее трех рабочих дней с момента начала его работы (ст. 67 ТК РФ). Если новичок приступил к работе с ведома или по поручению работодателя или его уполномоченного на это представителя, то трудовой договор, даже не оформленный в письменном виде, считается все равно заключенным (ст. 67 ТК РФ). В данном случае условие об испытании может быть включено в трудовой договор, только если стороны оформили его в виде отдельного соглашения до того момента, как сотрудник начал работать (ст. 70 ТК РФ). Нет отдельного соглашения – работник принят на работу без испытания. Пример – Апелляционное определение Московского городского суда от 04.09.2014 по делу № 33-30170.

Посчитав увольнение в связи с неудовлетворительным результатом испытания незаконным, сотрудница обратилась в суд. Приказом сотруднице установили испытательный срок. Однако трудовой договор с ней не заключался, отдельного соглашения, предусматривающего условие об испытании, сторонами не подписывалось. Суд пришел к выводу, что сотрудница была принята на работу без испытания и ее увольнение по ч. 1 ст. 71 ТК РФ является незаконным.

Доводы работодателя о том, что условие об испытании было предусмотрено приказом о приеме на работу, суд не принял в качестве основания для отказа в удовлетворении иска, указав, что в силу ч. 1 ст. 68 ТК РФ прием на работу оформляется приказом (распоряжением) работодателя, изданным на основании заключенного трудового договора. Приказ, в том числе в части установления условия об испытании, должен соответствовать условиям трудового договора. Однако сотрудница приступила к выполнению обязанностей без заключения трудового договора, значит, условие об испытании в приказе не имеет силы.

Роструд в Письме от 11.03.2010 № 642-6-1 также обращает внимание, что отсутствие в трудовом договоре условия об испытании означает, что работник принят на работу без испытания, уволить его как не прошедшего испытание нельзя.

Что делать, если работник не прошел испытательный срок

В этом случае полезен следующий алгоритм действий:

• Подготовьте мотивированное заключение (документальное подтверждение) о том, что работник не прошел испытания. Это необходимо для того, чтобы на его основе расторгнуть трудовой договор с работником.
• За три дня до увольнения поставьте в известность о своих планах работника в письменном виде. Для этого подготовьте уведомление о неудовлетворительном результате испытания в двух экземплярах (один нужно будет передать работнику, а другой оставить у себя, на нем должна стоять подпись работника). В этом документе мало просто указать причины расторжения трудового договора, но и подтвердить их ссылками на документы-доказательства: акты, приказы о наложении взыскания, объяснительные записки, жалобы клиентов и др.
• Получив от работника расписку в получении уведомления об увольнении, нужно издать приказ о расторжении трудового договора. Далее процесс ничем не отличается от обычного увольнения работника. В трудовой книжке не забудьте сделать соответствующую запись о том, что трудовой договор расторгнут в связи с неудовлетворительным результатом испытания, ч. 1 ст. 71 ТК РФ.

Стоит учесть, что работодатель не может расторгнуть трудовой договор, если он недоволен результатами испытания, связанными с нарушением актов, с которыми работник не был ознакомлен под роспись. В числе таких документов:

• должностная инструкция;
• правила внутреннего трудового распорядка;
• другие локальные нормативные акты, непосредственно связанные с трудовой деятельностью работника.

Кого нельзя испытывать?

В статье 70 ТК РФ определен перечень лиц, которым работодатель не имеет права устанавливать испытание при приеме на работу. Это:

• избранные по конкурсу на замещение соответствующей должности;
• беременные женщины и женщины, имеющие детей в возрасте до полутора лет;
• не достигшие 18-летнего возраста;
• впервые поступающие на работу по полученной специальности в течение года со дня получения профобразования соответствующего уровня по имеющим государственную аккредитацию образовательным программам;
• избранные на выборную должность на оплачиваемую работу;
• приглашенные на работу в порядке перевода от другого работодателя по согласованию;
• заключающие трудовой договор на срок до двух месяцев.

Запрет на назначение испытания при приеме на работу также содержится в ст. 207 ТК РФ: лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытание не устанавливается. Данная норма оговорена и в других федеральных законах и нормативных актах. Например, испытательный срок не устанавливается лицу, успешно прошедшему спортивную подготовку на основании договора оказания услуг по спортивной подготовке, при заключении с заказчиком услуг по спортивной подготовке трудового договора[1] или гражданину, проходящему альтернативную гражданскую службу[2].
Если работодатель не знал о наличии факторов, запрещающих установить испытание для сотрудника?

Если работодатель устанавливает испытание при приеме на работу для перечисленной категории лиц, то такое условие не может быть признано законным, даже если имеется письменное согласие соискателя на прохождение испытания. При неудовлетворительном результате испытания работодатель все равно обязан принять на постоянную работу такого сотрудника. В случае отказа сотрудник может обратиться в суд и выиграет дело. Работодатель не знал, что принимаемая на работу сотрудница имеет ребенка до полутора лет, и включил в договор условие об испытании? Значит, данное условие недействительно. Если сотрудница при поступлении на работу скрыла этот факт, все равно ее права остаются под охраной трудового законодательства, уволить ее, как не прошедшую испытание нельзя!

Рассмотрим Апелляционное определениеСмоленского областного суда от 23.09.2014 по делу N 33-3145. Сотрудница при приеме на работу скрыла от работодателя факт наличия у нее ребенка в возрасте до полутора лет, поэтому ей было назначено испытание. Впоследствии работодатель уволил ее по ст. 71 ТК РФ как не справившуюся со своими обязанностями. Однако молодая мать через суд восстановила свои права как постоянного работника, получила компенсацию за вынужденный прогул.

Доводы работодателя о том, что женщина скрыла от него наличие малолетнего ребенка, в связи с чем в ее действиях наличествует злоупотребление правом, суд признал не основанными на законе, определившем запрет на ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора (ст. 64 ТК РФ). Поэтому данные доводы не были расценены как злоупотребление истицей своим правом и не повлекли отмену законного решения.

Так, из буквального толкования норм абз. 2 ч. 4 ст. 70 ТК РФ действие положения о запрете на установление испытания женщинам, имеющим ребенка до полутора лет, не зависит от осведомленности работодателя. Суд указал, что в данной связи то обстоятельство, что истица не поставила работодателя в известность о наличии ребенка, а также то, было либо не было работодателю известно об этом, правового значения не имеет и не может влиять на соблюдение гарантий, предусмотренных законом.

Устанавливать ли испытательный срок отцам-одиночкам, воспитывающих малолетних детей?

Иногда у работодателей возникает вопрос: устанавливать ли испытательный срок отцам-одиночкам, воспитывающим детей до полутора лет? Ведь ТК РФ содержит запрет, касающийся только матерей. Права отцов-одиночек защищает п. 9 Постановления Пленума ВС РФ от 28.01.2014 № 1 «О применении законодательства, регулирующего труд женщин, лиц с семейными обязанностями и несовершеннолетних», согласно которому запрет устанавливать испытание при приеме на работу беременным женщинам, женщинам, имеющим детей в возрасте до полутора лет, касается и других лиц, воспитывающих детей в возрасте до полутора лет без матери. Если таким работникам было назначено испытание, то расторжение трудового договора с ними по результатам испытания не допускается.

Включается ли испытательный срок в стаж, который дает право на отпуск?

Право на ежегодный оплачиваемый отпуск за первый год возникает только через шесть месяцев непрерывной работы у конкретного работодателя (ст. 122 ТК РФ). В стаж для отпуска входит время фактической работы. А в период испытательного срока на работника распространяются все положения трудового законодательства и локальных нормативных актов.

Поскольку испытательный срок не называется в числе тех периодов, которые не учитываются при подсчете стажа для предоставления оплачиваемого отпуска (ст. 121 ТК РФ), то получается, что этот срок входит в стаж для отпуска.